对徇私枉法罪中几个问题的思考
奉新县人民检察院反渎职侵权局 帅宝元
二年来，我局共立案查处了四起公安干警涉嫌徇私枉法罪的渎职案件，从案件的初查、立案侦查直至侦查终结，从程序法到实体法，感到适用法律争议不小，侦查取证难度很大，尤其在适用《刑法》第399条规定时，发觉该法条着实存在诸多的问题及状况，极不利于惩治此类渎职犯罪活动，以维护司法公正。为此，现就我们发现的一些问题作点阐述，以利于今后修正《刑法》第399条或作司法解释时加以参考，使该法条更具可操作性。
一、法条表述不严谨，罪名缺乏科学性的问题
我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。按此规定徇私枉法罪就会形同虚设，实际上，在司法实务中对“原案”采纳的是“证据证明说”而不是“裁判说”，故高检在新的渎职犯罪立案标准规定中对徇私枉法罪的表述将无罪修正为没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任，将有罪修正为有犯罪事实需要追究刑事责任，这样的表述更符合《刑法》第399条立法本意，所以应将《刑法》第399条第一款规定修正为：司法工作人员在刑事立案、侦查、起诉、审判活动中，故意违背事实和法律，对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人而使他受刑事追究，或者对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人而故意包庇不使他受刑事追究，处……。这样，法条就更明了清淅，在司法实务中，对该罪认知会更统一，会更具操作性。
97《刑法》频布实施后，两高对该法条罪名有不同认识，高检规定的罪名是枉法追诉、裁判罪，高法则是徇私枉法罪。所谓罪名，即犯罪的名称，它是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括，罪名表述应具有概括性、科学性和合法性，在简练、明确的同时，要全面概括反映出该种犯罪的本质特征。《刑法》第399条第一款规定：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处……。可见，法条中徇私枉法罪的枉法行为涵盖为三个方面的犯罪行为，一是枉法追诉行为，二是枉法不追诉行为，三是枉法裁判行为，而两高所规定的罪名均不能涵盖该法条的立法含义。枉法，《现代汉语小词典》（商务印书馆1980年）解释为，执法的人为了私人利益或某种企图而歪曲和破坏法律。如：贪赃枉法。故高法的罪名有重复及只有徇私才涉嫌犯罪之嫌，罪名不完全，缺乏科学性，易产生歧义，而高检的罪名只表述了两个方面的犯罪行为，缺乏完全性，为了对该法条罪名表述的更清楚、明了，并与《刑法》第399条第二款民事、行政枉法裁判罪相吻合，不妨将该罪名表述为刑事枉法罪，这样就将法条中枉法追诉、枉法不追诉、枉法裁判三个方面的犯罪行为均包涵在其中，使该罪罪名更具概括性、科学性和合法性。
二、徇私枉法、徇情枉法的问题
徇，《现代汉语小词典》（商务印书馆1980年）解释为，<书>依从；曲从：徇私。徇情，<书>徇私：徇私，为了私情而做不合法的事。高检1996年6月4日《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《徇私舞弊解释》)的规定，徇私舞弊是指贪图钱财、袒护朋友、泄愤报复或者其他私情私利。97《刑法》第399条第一款中将“徇私枉法”、“徇情枉法”进行了区别的规定，立法者之所以将“徇情”区分规定，无非是强调徇情是一种特殊形式的徇私。在司法实务中，通常认为，“私”是指钱、物等物质性利益或升迁、求职、升学等非物质性利益；“情”是指亲情、友情、乡情、同情、官情、爱情或色情等。对于徇私、徇情在徇私枉法罪中定罪量刑的理解和认定，存在不同的认识，主要有“动机说”、“动机与行为说”等。
“动机说”认为，徇私枉法罪在主观方面是直接故意，动机是徇私、徇情或兼而有之。徇私是指徇私利，包括钱财、女色等利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。如果行为人是由于经验不足及认识水平、工作能力问题及由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，而行为人又不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意，从而造成不依法执法办案的，显然不成立徇私枉法罪。
“动机与行为说”认为，徇私、徇情既是行为人的犯罪动机，也是徇私枉法罪客观方面的表征之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵犯罪，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉”(《查办渎职侵权犯罪适用手册》中国检察出版社第55页)。这种观点既强调徇私、徇情是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的行为表征之一，必须外化为徇私行为后才成立徇私枉法罪。
正确认识徇私、徇情在徇私枉法罪犯罪构成中的地位，应以本罪犯罪构成为依据。徇私枉法罪在主观方面必须表现为直接故意，在此基础上，只要行为人实施了《刑法》第399条规定的三种具体的枉法行为，即足以表明行为人实施徇私枉法行为所积极追求的目的，即冤枉好人或是放纵罪犯。所谓犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人对某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以某种犯罪动机作指引的。具体到本罪来说，刺激行为人实施枉法行为以达到出入人罪内心冲动就是出于徇私、徇情或兼而有之。故徇私、徇情是本罪的犯罪动机而非犯罪目的。
“动机与行为说”将徇私、徇情作为徇私枉法罪客观方面即徇私行为来认识，不仅有违《刑法》设立本罪的宗旨，也与《刑法》的具体规定有悖。根据《刑法》关于徇私枉法罪的规定，其中的徇私、徇情，应指行为人的一种主观的犯罪动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。如果将徇私、徇情作为本罪客观方面的行为表现，那么在司法实务中，对行为人的徇私行为、徇情行为的查证在绝大多数案件中是难以实现的，因为司法工作人员故意枉法时的徇私、徇情往往是私下的，外人难知，隐蔽性很强。尽管有的案件也会有徇私行为与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法。但构成本罪根本不可能存在独立的徇私行为，行为人的徇私必须是通过其枉法行为加以实现的，徇私、徇情仍然是动机。如，出于袒护朋友或泄愤报复而枉法出入人罪，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不可能存在独立的徇私行为。故不应将徇私、徇情作为徇私枉法罪的客观行为来考虑。虽《徇私舞弊解释》不再适用，但其将徇私作为犯罪动机规定的精神仍有参考价值。所以高检在新的渎职犯罪立案标准中规定应予立案的情形，也是指枉法追诉、不追诉或裁判行为，并不包括徇私行为。司法解释如此规定，无非也是将徇私、徇情视为犯罪主观方面的内容。“一般说来，认定某种故意犯罪，并不需要查明行为人的具体目的和动机，但是，当刑法分则有明文规定时，特定的犯罪目的或犯罪动机便是构成某种犯罪的必备要件。”徇私枉法罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有徇私、徇情的主观动机，才成立犯罪。司法实务中，行为人主观上的徇私、徇情动机，需要我们通过其客观行为去推定、判断。不过，从应然的角度来考察，徇私、徇情作为犯罪的主观要件在立法上是否必要？值得探讨。如前所述，徇私、徇情作为犯罪动机，在许多情况下证明比较为困难，有的甚至无法证明，如行为人不开口、不供述，在无法证明该行为人动机的情形下，就无法追究枉法其刑事责任，这样就必然放纵犯罪，其实行为人无论是放纵犯罪，或者是冤枉好人，其内心冲动必然是徇私、徇情或兼而有之，只是行为人不说而已，绝对没有无缘无故。为此今后在修正《刑法》时，很有必要参考先进国家的立法例，对徇私枉法罪加以完善，删去该罪对犯罪动机的要求，不必再将徇私、徇情作为犯罪的主观要件之一予以规定。因为在查办徇私枉法案件过程，只要查明行为人不依法执法办案不是由于经验不足及认识水平、工作能力问题或是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令造成的，便可推定、判断行为人不依法执法办案的动机必然是徇私、徇情。
三、徇单位之私、徇小集体之私的问题
徇私、徇情是徇私枉法的应有之义，但徇单位之私、徇小集体之私是否也属于这里的“徇私”，则存在较大的争议。高检在《徇私舞弊解释》中，对以单位名义实施的徇私舞弊犯罪是否追究刑事责任就作了肯定的回答。该《徇私舞弊解释》第三条规定：“为牟取单位或小集体不当利益而实施第一、二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。该司法解释虽不再适用，但其规定的精神仍可资参照。众所周知，徇私枉法罪的保护法益是国家司法机关的正常活动和职务行为的正当性，司法机关及其工作人员肩负着实现司法公正的神圣职责，公正执法是社会主义法制理念的重要内容和建立和谐社会的基础，也是实现国家利益的必要途径。司法工作人员凭借手中的司法职权，使无罪的人受刑事追诉，或者对有罪的人故意包庇使其不受追诉，这必然会损害司法机关在公众心目中的威信，从而影响司法机关正常活动的开展。对于国家司法机关的正常活动和公众对国家机工作人员职务活动客观性、公正性的信赖而言，所有的单位、小集体的利益都是属于非公性质的利益。因此，徇单位之私、徇小集体之私的，相对个人私利而言只不过是“大私”，也应属于徇私枉法罪主观方面的徇私。为了单位或者小集体的利益而枉法的，也是徇私枉法。
为此，高检在新的渎职犯罪立案标准中对徇私舞弊不移交刑事案规定：“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”应予立案，明确规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括徇单位、小集体之私，此规定虽未见于其他徇私舞弊犯罪案中，但作为徇私舞弊类渎职犯罪，应该认为徇私舞弊犯罪的徇私包括徇单位、小集体之私。故徇私枉法罪中的徇私，也应包括徇单位、小集体之私。从广义上讲，徇私枉法也是一种滥用职权的行为，但是，徇私枉法不是一般的滥用职权的行为，而是一种严重的司法腐败行为，因此，其法定刑远高于滥用职权罪。如果将徇单位或小集体之私的枉法行为作为滥用职权罪来处理，必然会导致刑罚之间的不平衡。如果为了个人私利、私情而实施的行为构成徇私枉法罪；而为了单位或者小集体的利益而实施的行为就不构成徇私枉法罪，这就会有主观归罪之嫌，其实徇单位、小集体之私其实质是为了局部利益而损害国家利益，其社会危害性远大于为个人利益的徇私枉法行为，如以罚代刑、私分赃款。从近年来查处的徇私枉法的案件来看，枉法行为为集体一致决定的，犯罪行为不易被发现，即便发现了，也是谁都有责任，谁都不负责，行为人得以逃避法律制裁。这样必然导致司法严重失衡，造成公众对国家法律产生危机感和不信任感。
二OO九年八月
